亚马逊被判赔偿7000余万，商标反向混淆的威力是否被高估了？

亚马逊公司相信大家并不陌生，它发源于美国，是最早开始通过互联网经营电子商务的公司之一。亚马逊自2004年以并购方式进军中国市场，发展至今“亚马逊”三个字以及“AWS”笑脸商标在中国近乎家喻户晓。

但是，近期一份判决书却让所有人都大跌眼镜，亚马逊的商标“AWS”竟然因为侵犯他人在先商标权，而被北京市高级人民法院判决赔偿7000余万人民币。而此前，原告公司炎黄盈动似乎也并未被公众所广泛知晓。

一家国际知名企业的知名商标居然侵权，还面临高额判赔，这在普通人看来或许难以理解，但是此类“反向混淆”的情况已经不是首次出现。早在2000年初我国法院就已经做出过反向混淆的相关判决，“新百伦”“迈克尔高司”等国际知名企业也都相继遭遇过反向混淆的挑战。反向混淆究竟为何有这么强劲的威力，让众多知名品牌为之苦恼？

1 什么是商标的反向混淆

所谓“反向混淆”是指商标侵权行为的一种类型。而“反向”二字实际是个伪概念，它仅仅是相较于通常发生的侵权行为而言，产生了相反的混淆效果，所以被称为“反向混淆”。我国商标法只规定了“混淆”行为构成侵权，无论正向或是反向。商标的功能在于识别其来源，而混淆行为会导致这种识别发生错误，因此不被法律所允许。

“《商标法（2019年）》第五十七条：

有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”

实践中发生的商标侵权，大多是在后的使用行为导致相关公众误以为在后标识的产品来源于在先公司，利用在先公司已经建立和形成的商誉，售卖其自身的产品和服务，从中谋取利益。

而反向混淆的情况恰恰相反，由于某些在后标识经过使用已经具备远高于在先商标的知名度和商誉，反而导致相关公众误以为在先商标的产品来源于在后企业，在先商标的权利人是在后企业的代理商，甚至可能认为在先权利人在攀附他人的商誉，阻碍权利人独立发展其商品市场。

我国法院已经在许多案件中认可，反向混淆同样属于商标侵权。例如，在“蓝色风暴”商标案中，二审浙江省高级人民法院认为“是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性；不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人；也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。”[1]

可见，反向混淆并非特殊的法律概念，司法实践已将其与其他商标侵权行为一视同仁。

“反向混淆”听起来晦涩难懂，给人行为极其恶劣的错觉，但其本质就是被冠以拗口名头的商标侵权行为而已。是否构成侵权，损害赔偿如何确定，均与其他商标侵权纠纷相同，需要依据现有的法律规定作出判断。

2 亚马逊为何构成反向混淆

当然，并不是每起案件都以认定侵权终结，“MK”（Michael Kors）商标案[2]就是反例。在这起案件中，被告迈克尔高司公司虽然同样使用了与在先商标“mk”字母相同的“MK”作为其商业标识，但是并未被认定为商标侵权。

“MK”商标案与亚马逊商标案的区别主要在于对“是否容易导致混淆”的认定并不一致。混淆与否是从相关公众的主观感觉出发，“MK”商标案中，最高人民法院结合案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度、实际混淆证据、被控侵权标识的实际使用情况、是否具有不正当意图等因素，进一步判断商标近似是否达到足以造成市场混淆的程度。[3]

例如，“MICHAELKORS”品牌已经在中国市场获得一定知名度，在使用“MK”标识时也通常与“MICHAELKORS”同时使用，字体设计上亦与在先商标存在区别，并且，“MICHAELKORS”产品销售价格较高，普通消费者在购买时通常会施以较高的注意力，因此不会导致消费者误认。

而在亚马逊案中，人民法院认为，正是因为亚马逊公司长期、大量使用“AWS”的商业标志，已获得较高知名度，才会导致相关公众误认为在先权利人炎黄盈动公司是亚马逊公司的代理商或者是出于攀附亚马逊商誉目的而使用“AWS”商标。并且，原告炎黄盈动公司提交了相关证据，证明在实际的商业活动中已经发生了这种混淆误认。

两个案件的人民法院都考虑了涉案标志的知名度，但是得出不一样的结论，前案中在后标志的高知名度是促进消费者识别标志间差别的因素，而后案中高知名度却是导致反向混淆的因素。足以见得，是否构成混淆并不是由一项因素决定，还需要结合其他因素，如相关市场消费者的注意力程度等综合判断。而“混淆”这个主观要件，也往往需要通过众多的客观证据，例如实际已产生混淆效果的证据加以证明。

3 反向混淆的赔偿数额怎么确定

亚马逊公司在本案中面临7646余万元的高额赔偿，这也是案件受到关注的原因之一。7646万元是计算出其商标使用行为的侵权获利之后，又因其侵权恶意明显，人民法院适用惩罚性赔偿的法律规定，将获利数额乘以二得到的结果。

商标法的侵权损害赔偿奉行填平原则，即以填补权利人的实际损失为目的。本案法院却是以侵权人亚马逊公司的获利为基础，计算出了损害赔偿金。根据商标法，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案法院的计算方式并未违反法律规定，但是考虑到反向混淆的特殊性，这种计算方式被质疑违背了填平原则和比例原则。

在正向混淆的案件中，在后商品攀附了在先企业的商誉，发生销售转移的效果，本来属于在先企业的销售利润，由于消费者误认而转移给在后商品。因此，这个时候侵权人因为侵权行为所获得的利益与权利人的损失相当，以侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额的计算方式并未违背填平原则。而反向混淆却并非如此。

反向混淆的情况下，被侵权人失去的是发展其独立市场的机会。由于在先权利人的知名度远远小于侵权人，侵权人虽然违法使用商标，但是其获得的利益源于其企业本身知名度、长期宣传投入、商品质量的保证等原因，而非在先权利人的商誉。因此，销售侵权商品的获利和被侵权人遭受的损失并不一致，侵权人销售商品获得的利益甚至会远高于被侵权人的损失。此种情况之下，再以侵权人的获利为基础计算损害赔偿数额，可能将与基本原则相悖。

以往案件中，人民法院也通常持此种观点，不赞同以侵权获利计算赔偿数额，鉴于实际损失难以证明，往往通过法院酌定予以确定。例如，小米公司的“MIKA 米家”商标案[4]，二审浙江省高级人民法院否定以侵权获利为基准的计算方式，最终酌定300万元的损害赔偿金。